委托代建合同的法律性质是什么?

委托代建合同并不属于《民法典》19种有名合同之一，且囿于目前无相关法律、行政法规对何谓委托代建法律关系进行明确，也无相关司法解释对该等纠纷如何审理进行规定，因此，如何确定委托代建合同的法律性质，将直接影响业主方、代建方及施工方的权利义务。

目前，关于委托代建合同的法律性质，司法审判方面有多种不同的观点，不仅地方法院与最高院的观点不一致，甚至最高人民法院不同法官也持不同观点：

如最高人民法院法官冯小光认为：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”[3]

与该观点相呼应的是，最高人民法院在现行《民事案由规定》将“委托代建合同纠纷”归类于“十、合同纠纷 90. 房地产开发经营合同纠纷”的次级案由，与“合资、合作开发房地产合同纠纷”“项目转让合同纠纷”案由并列。

而最高人民法院法官王毓莹在《代建合同与商品房预售合同的区别——新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案》一文中却认为：“代建合同的本质属于承揽合同。”

山东省高级人民法院王永起法官则认为：“由于建设工程项目代建制的显著特征在于建设单位(业主)不亲自实施工程项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目建设的管理职责，因此工程项目的代建合同符合《合同法》规定的委托合同的法律特征，处理因代建合同发生的纠纷，原则上适用《合同法》的有关规定，与建设工程施工合同具有本质上的区别。”

广东省高级人民法院在其《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为：“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理。”江苏省高级人民法院亦持该等观点[5]。

笔者认为，因各法院及审判人员对代建合同法律性质持不同观点，导致因代建合同所引发纠纷极易产生同案不同判的结果，这也对司法权威性、公信力产生不利影响。

委托代建制度常见的法律争议及裁判规则是什么?

委托代建制涉及两种法律关系，一系业主单位与代建单位之间的委托代建合同关系;二系代建单位与施工单位之间的建设工程施工合同关系。业主、代建方、施工方之间的纠纷屡见不鲜，常见的争议焦点如下：

(一)未经招投标签订的委托代建合同是否有效?

委托代建事宜是否需要通过招投标程序，是司法实践中存在争议：

1、观点1：未经招投标程序签订的委托代建合同无效

持该等观点的认为：若所涉施工项目属于《招标投标法》第三条规定必须招标的情形，则相应的委托代建合同也应通过招标程序方位有效。

如，(2017)粤民终2645号案件中，广东省高级人民法院认为：“代建合同的法律性质实质上属于建筑工程管理服务合同，合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。本案中，虽然涉案项目不属于国有资产和国家融资项目，但项目包含属于涉及社会公共利益及公众安全的大型项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第(一)项、国务院《招标投标实施条例》第二条、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条第三款第一项之规定，涉案服务合同属于必须进行招投标的工程项目。”因涉案合同未进行招投标，违反了法律和行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，《建设项目委托代建管理合同》属于无效合同。”

又如：在(2017)最高法民申4521号案件中，最高院认为：“关于二审判决认定广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》无效是否错误的问题。广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》，主要内容系武城县政府委托广昊公司为其投资建设案涉工程提供服务……综合以上法律、行政法规的规定，二审判决认定案涉《合作建设协议书》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴，并无不当。双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《合作建设协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《合作建设协议书》无效。广昊公司所持《合作建设协议书》为委托代建合同，不适用《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，应认定为合法有效的申请再审理由，不能成立。”

2、观点2：未经招投标签订的委托代建合同有效

持该等观点的认为：委托代建合同不同于建设工程施工合同，《招标投标法实施条例》第二条明确规定“招标投标法第三条…所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”即，并无法律、行政法规规定，委托代建属于招标投标法规定的必须招标的范围，因此，即便未经招标，也不影响委托代建合同的效力。

如：(2018)最高法民申4499号中，最高院认为，硚口劳动就业局与治历公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力。

又如：在(2015)苏民终字第00160号，江苏省高级人民法院认为：“双方签订的《开发建设合同》和2008年12月30日《补充协议书》均合法有效。首先，双方之间系委托代建关系，性质上属于委托关系，区别于建设工程合同关系。本案工程最先是大丰教育房产公司中标后悔标，后大丰中学未再履行招投标程序。虽然名义上由大丰中学向丰东公司发出了中标通知书，实质上是双方协议约定，并未履行招投标程序，该协议获得了相关行政主管部门的认可。因此，双方签订该协议并不违反法律、行政法规强制性规定，不能以未经招投标程序而否定其效。[5]

对该等问题，笔者同意第2种观点：委托代建合同即便未经过招投标程序，也应当认定为有效。笔者认为，目前我国并没有法律、行政法规、司法解释明文规定委托代建行为属于《招标投标法实施条例》第二条所规定的“与工程建设有关的服务”，且《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范围，从立法目的而言，应指在建设工程合同环节中必须进行招投标，比如施工、勘察、设计、监理、原材料及设备的采购等。而委托代建服务不属于前述任一环节，不适用该规定。

(二)施工方能否突破合同相对性，要求业主方承担付款责任?

这是委托代建制度下最常见的纠纷之一，施工方在追讨工程价款时，为了自身利益最大化，除依据施工合同将作为发包人的代建方列为被告外，往往还会突破合同相对性，将业主方也一并列为被告，要求承担连带付款责任。对此，在司法实践中，存在如下不同的裁判观点：

1、观点1：判令代建方承担付款义务，委托人无需承担连带义务

冯小光法官在《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》中，认为：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。”[3]

持该等观点的相关判决如：

在(2018)最高法民终59号案件，最高院认为：“……即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。”

在(2018)最高法民申4499号案件中，最高院认为：“硚口劳动就业局与治历公司签订《委托代建协议书》后，东升公司与硚口劳动就业局签订《施工合同》并进行备案，与治历公司签订《补充合同》。从《委托代建协议书》与《补充合同》的内容以及组织施工过程中，治历公司进行了现场管理、办理设计变更、组织竣工验收及接受工程交付等的实际情况来看，东升公司组织施工实际履行的是与治历公司之间的《补充合同》。东升公司应依据《补充合同》向治历公司主张权利……在硚口劳动就业局已经向治历公司支付工程价款的情况下，东升公司应当按照合同相对性原则向治历公司主张权利，要求硚口劳动就业局承担法律责任缺乏法律依据。”

在(2017)最高法民申1388号案件，最高人民法院认为：“首先，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务承担责任，并因此引起其内部债务关系的一种民事责任。本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地产公司代建涉案工程项目的情形，也不符合二者承担连带支付工程款责任的法定条件。”

同样，在(2017)陕民终7号案件中，陕西省高级人民法院亦认为，代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。

2、观点2：判令委托人承担付款责任，代建方不承担付款责任

实践中亦有法院认为，代建合同的本质是委托合同，代建方作为受托人所签订的施工合同，法律后果由委托人承担。

如，在(2017)鲁02民终8328号案件中，青岛市中院认为：“关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛，即青岛应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分”并最终判令作为委托方的业主承担付款责任，而代建方无需承担付款责任。

3、观点3：判令委托方、代建方承担连带责任

在司法实践中，部分法院还视委托人是否以协议方式或行为方式参与施工合同，综合判断委托人是否承担连带责任，如：在(2014)粤高法民终字第18号案件中，广东省高级人民法院以委托人以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了代建方作为项目法人应承担的部分责任为由，判令委托人与代建方就涉案工程款承担连带责任。

(三)委托方能否直接向施工方主张质量责任?

同样，依据对代建合同法律性质的不同认定，也将得出不同的答案。若将其认定为委托代理合同性质，则显然，施工方应向委托人承担合同约定的质量责任。但若将其认定为非委托合同，则委托人也无权突破合同相对性，向施工方主张质量缺陷责任，如冯小光法官在《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》提及：“委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”

如，在(2015)辽民一终字第00062号案件中，辽宁省高级人民法院认为：“本案虽为案涉工程质量纠纷，但由于《委托建设合同》与《建设工程施工合同》分属不同法律关系，其权利义务主体并不同一。依照法律规定，建设工程施工合同法律关系中的施工方义务，不能及于委托代建合同中的委托方，故假日大厦以一建公司为本案一审被告提起诉讼，系主体选择错误。又鉴于假日大厦与自来水公司在《委托建设合同》中已约定纠纷仲裁解决机制，故依照法律规定，应当驳回假日大厦的起诉。”

对于(二)(三)的争议，笔者倾向性认为：

对于委托代建合同是否属于委托合同，需结合具体的委托代建合同条款进行综合判断判断，若委托代建合同中，委托方、代建方的权利义务明确依据《民法典》委托合同相关规定进行设立，如：明确代建方只是代为履行发包人义务，代为签订施工合同，施工合同项下的发包人的权利义务全部归属委托人享有和承担，则该等代建合同的法律性质即为委托合同，应依据《民法典》委托合同的规定进行裁判。

但若委托代建合同中，既未明确双方系委托合同法律关系，从相关权利义务条款也无法得出双方建立明确的委托代理关系，则笔者认为，该等类型的委托代建合同虽然具有部分委托合同的属性，但其本质是一种工程管理模式的安排，而非民事委托代理关系，此时不应直接适用《民法典》委托合同条款进行裁判。而应将其作为独立的无名合同进行裁判。

在该等情形下，委托方、代建方、施工方的权利义务，均严格依据其各自成立的委托代建合同、施工合同予以执行。施工方不享有突破合同相对性，直接向委托方主张工程款的权利，委托方也不享有突破合同相对性，直接向施工方主张合同质量违约责任或工期拖延责任的权利。且，委托人也不享有任意解除委托代建合同之权利。